Os ministros da 3ª Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça), que reúne magistrados da 5ª e 6ª Turmas, consideraram que o não recolhimento do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), mesmo quando declarado pela empresa, configura crime de apropriação indébita e sonegação fiscal. A decisão foi proferida em 22 de agosto, no julgamento de um habeas corpus de empresários de Santa Catarina.
Segundo a defesa dos réus, embora o ICMS não tivesse sido recolhido, ele foi declarado à Receita Estadual, o que afastaria o dolo, a intenção de fraudar o Fisco, indispensável para a configuração do crime. Segundo o voto do relator do caso no STJ, ministro Rogerio Schietti Cruz, que prevaleceu no julgamento, o não recolhimento do imposto configura crime e impede a absolvição sumária dos réus no caso examinado, devendo o dolo ser esclarecido na instrução do processo.
Já o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que acompanhou o voto do relator, defendeu que o crime consistiria em se apropriar indevidamente do imposto descontado de terceiro, consumidor final ou substituto tributário, sem promover o seu pagamento aos cofres públicos.
A advogada Michelle Pinterich, da SPTB Advocacia, avalia que o julgamento acabou estendendo indevidamente para o ICMS o raciocínio já aplicado aos casos de não pagamento de tributos retidos na fonte, como as contribuições previdenciárias e o imposto de renda sobre salários de empregados.
Embora a decisão da 3ª Seção uniformize o entendimento das turmas criminais do STJ, ela não é vinculante. “É importante salientar que a 3a Seção não examinou o mérito da ação penal em si, apenas afastou a absolvição sumária dos réus, decretada na 1a instância”, esclarece Michelle.
Apesar disso, Michelle alerta que o precedente deve ter impacto relevante sobre outras ações e sobre a gestão tributária das empresas, diante do risco de responsabilização criminal dos seus administradores pela inadimplência do ICMS.
“Essa decisão pode levar as empresas a repensarem suas estratégias de sobrevivência financeira. Em tempos de crise, é comum que as empresas tenham que optar quais dívidas conseguirão honrar. Com a nova posição do STJ, deixar de pagar o ICMS passa a representar um risco pessoal para os gestores. Sob esse ângulo, a criminalização não deixa de ser uma forma de pressionar os contribuintes para reduzirem a inadimplência do imposto”, finalizou Michelle.